提要

本文从《香港基本法》（以下称《基本法》）的宪制法及其法律渊源，探讨了《港区国 安法》的“合宪性与法的限度”问题。通过对中国《宪法》31 条的严格（狭义）规范解析， 根据《基本法》立法背景事实和内容，确认《基本法》宪制法“至高地位”。通过对长期以 来，大陆方面在《基本法》法理政治理论上存在的观念错漏进行剖析，就中共官方法学界对 “一国两制”与《基本法》的政策性解读错误提出质疑与法理批判。提出《基本法》规范的 中央主权事务与港区自治权力的法域区隔命题。强调“一国两制”下，香港之制的“异质性 制度”对中央主权与宪制“单一制”体系的变造性规范限约。从而决定了实践规制的香港“高 度自治”（体系）具有特殊的自治权意涵，实际高于联邦制的邦州权的特殊权力内容。

 

 

严格依据《基本法》证伪“全面管治权”观念意识。同时对大陆中共传统国家宪制权力 体系的诸多非法治观念，非《基本法》的权力政治概念与政策意向等提出法理批判。在此基 础上，辨析《港区国安法》的法律地位与法律限度问题；批驳了《港区国安法》与《基本法》 同阶论（譚惠珠 10-2），以及具有“至上性\凌驾地位”说（陳端洪 10-1）；回应了曾鈺成： 上位法\下位法关系决定《港区国安法》是否有效或部分无效的假说（1），并给出了法理政 治评判的理路。指出：由于《港区国安法》事涉中央主权事务，与《基本法》23 条立法内容 相关联，所以，并非只是“合法与否”的简单议题。而是《港区国安法》存在的稽越《基本 法》的诸多新法律条款所产生的：违宪和法律冲突问题。实际对香港自治制度和“一国两制” 造成严重冲击。应该在宪制法理审查中，依据《基本法》和“一国两制”原则获得纠正。

 

 

针对《港区国安法》立法实施中的诸多问题，尤其是在世界性疫情和国际纷争日趋严峻 的特殊情势下仓促为之，产生的较普遍的质疑与引致的国际性强烈反制情势，应该籍《中英 联合声明》与《基本法》的双重确认原则，对国际与港区都须进行法理政治整合与国际政治 外交释疑。并采取积极正面有效的措施，来应对与化解当下严重的法理政治冲突危机。

 

 

其中，重要的是依循“一国两制”创制原意，完整全面的遵循和执行《基本法》，推行 和完善香港之制和“双普选”民主政治制度发展。积极回应香港民意诉求，切实保障香港自 由民主人权法治，是依据《基本法》完善 23 条立法及实施《港区国安法》不可或缺的制度性 均衡建构的重要内容。由此，必须在《港区国安法》实施的当前严峻情势下，去法律工具化 和去过度政治性操作造成的负面影响，以实现香港法治秩序的真正回归和政经社会全面发展。

 

引言：基于“实证法学”的法理政治批判解析（18）

 

 

《港区国安法》的立法与实施，既是中共“国家主权者”意志行为，更是中共应对“香 港之困”的重要政治手段；已经被即刻用于香港管治，似难以被从内部挑战（中共垄断了立 法与法律解释权；而中国并不存在独立权威的宪制司法审查体制机制等）；但因为祂本质上

 

又是一项关乎国际和影响香港前景的重大事件，其终局如何？将考验中共乃至整个世界，这 是毋容置疑的。由于其立法和法律构设存在诸多的与“一国两制”和《基本法》规制的香港 之制的不同，产生了违反稽越《中英联合声明》与《基本法》规制的“一国两制”原则的情 势？由此产生的违反《基本法》与国际人权公约等法律冲突问题如何解决？面对这一系列重 大法律政治争议问题，进行宪制审议和法理政治批判解析，则是法学政学界不能回避的重大 责任。

 

本文是在《港区国安法》立法前后所撰写的《关于“港版国安法”国际法域问题和中国 法治的几点关联思考》（#欧都论坛#{法理中国-香港篇（之五）}）和《关于香港国安法的“政 治性”与宪制政治剖析思考》（#欧都论坛#{法理中国-香港篇（之九）}）（5、9）等论述文 章的基础上，对相关重大法治议题进行的实证法理批判剖析。

 

 

从《港区国安法》的订定实施所引发的法的争议谈起

 

 

《港区国安法》的实施，虽有震慑性效果，但反弹质疑严重；当下可能的“中港双输” 情势超乎寻常的严峻。就法律层面言，目前突出的关键性问题是：《港区国安法》的法律地 位及其与《基本法》宪制大法关系存在的争议（1、10）；《港区国安法》对“一国两制”香 港现行体制和经济社会的冲击，以及所遭遇香港法界与国际的普遍质疑反制（2）。由此《港 区国安法》对整个法学界（含香港、大陆与国际法学界）法的理论认知构成新的挑战。本文 主要从对大陆政界与法学界存在的理论倾向错漏根源进行剖析兼及其他，寻找中共治港存在 的一贯性理论思维弊端和法治缺失根源，探索《港区国安法》相关问题的症结与解决之道。

 

 

纵观长期以来大陆政界与官方法学界对“一国两制”与《基本法》的认知解读，概括起 来存在以下几个方面的错漏和偏差：

 

 

一、《基本法》的宪制地位被曲解和稽越： 大陆一直存在着宪法学意义上对《基 本法》宪制地位和国际法法律渊源方面认知的偏差倾向。归纳主要有两个方面：一是对《宪 法》31 条的严格\狭义的定义内容的认知方面的缺失（3）；二是，《宪法》与《基本法》至 于香港自治制度的关系方面的认知偏差：如原本社会主义的《宪法》本身并无有关香港之制 的具体法律内容；故相对香港之治，处于“悬置态”不直接适用香港；而专门制定《基本法》 规制香港资本主义制度；并规范香港特区地位、自治权力及与中央国家主权关系等；而现在 片面过度强调“《宪法》与《基本法》为香港的宪制共同基础”（4），而又轻忽《中英联合 声明》的国际法渊源的重要性；事实上有疑似违背初衷，要在香港强行实施社会主义《宪法》 内容之嫌。仅以《港区国安法》看，存在违反稽越《基本法》规制的香港法律制度体系的诸 多条款内容。其立法缘由被称为港区既无能力也未从完成《基本法》23条相关立法等。既视 强化国安法实施为加强香港管治的主要手段而忽视了香港之困的深层政治社会根因。

 

 

    《宪法》第 31条“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具 体情况由全国人民代表大会以法律规定。”关键词意析：特区“制度”与“具体情况”， 以及“以法律规定”之“法律”概念系指“特定的法律”还是“一系列法律或法律群”？ 本文采严格准确狭义解析法：（1）“制度”一词系指（或主要指）《基本法》所表明和 规制的香港基本制度。（2）“具体情况”系主要指香港（或澳门或其他地区）的具体情 况；即不同区域特定对象的特殊情况。虽然，此从狭义定义，但具确定的法律（元）意指。

 

学界有宽泛解释为指“特区不断变化着的情况”，所以会有不断地立法，这是失之偏颇的

{注释 3-（2）}。就《基本法》已经规范确立的基本制度论，是不能随意改变的。 而在

《基本法》规范的基本制度基础上的补充完善立法，是可以认受但必须是有限度的：即其 后所制定的法律，皆都不具有《基本法》宪制法位阶，且不能与其相冲突，应该是明确的 法治原则。就《基本法》而言，即是针对香港的具体情况而规范确立的基本特殊制度（3）。

 

 

二、在《基本法》国际法法律渊源和历史事实情势与形成过程的法意认定方 面，存在的偏差。若就“一国两制”及《基本法》作为对《中英联合声明》（国际协约） 内容的国内法化完成立法建构而论，是基于香港回归这一重大的国际性事件，和经过反复的 中英协商并签署联合声明这一历史事实言，《中英联合声明》是主要的法律渊源：事实背景 与主体\主旨内容方面皆可为证。同时，实施“一国两制”与香港高度自治的基本方针政策（五 十年不变），也是基于维护香港自由港“国际地位”和继续稳定繁荣的需要。本应该有正确 完整的符合国际法政治法理的认定与解读。 然而事实上，大陆方面对此缺乏明确的认知。一 方面说，一国两制具世界性意义；另一方面，却又对“国际协约”和承诺信守原则，及其由 此形成的国际社会对香港“国际自由港”的“法与制度性预期”（5）和香港国际大都市地位 的利益固化功能及长期发展需要等，缺乏深刻的法的理解和依循。

 

 

三、尤其对《基本法》作为香港特区的宪制主体法律地位，缺乏完整准确的 理论认定与遵循：由此对“一国两制”和《基本法》规制的“香港之制”的独特性和“双 普选”目标，缺乏应有的正确认知把握；对《基本法》规制的中央主权权力与香港“异质性 制度”（6）下实施的“高度自治”概念与内涵，即“两制”及主权治权区隔的内容与意义方 面，缺乏深刻的理论思考与把握。对香港独特的资本主义制度发展逻辑与内在的民主政治发 展趋势要求，缺乏积极正面的依循与推动，长期对香港广泛民意诉求的排拒和缺乏正面有效 的因应。

 

 

就其根源，主要是存在几个方面的原因造成：一是，对于自由民主法治理论原理认知方 面存在的政治意识形态方面的差异局限所致；二是，大陆体制性的权力政治意志主导方面的 片面性与法的“工具主义”思想为主导的，政治性政策思维观念所造成的非法治倾向，使得 对“一国两制”和《基本法》的理论解读认知，失却了最基本的法理政治的基础，或能够被 世界所公认与普遍接受的共通性的法学和法治原则精神基础的法意确认。

 

 

虽然，在保持“两制”区隔和不干预的政策主导状态下，这方面问题实践中不是那么突 出；但是大凡所有关涉香港争议问题发生时，就会全然暴露出以上带根本性的基本法理政治 方面的偏激片面性作为。诸如对于香港民主政治发展的课题：人大 831《决定》可能是比较关 键性的引起了香港迄今为止一系列社会抗争的“始作俑”根源；《“一国两制”在香港特别 行政区的实践》白皮书（以下简称《香港白皮书》）是一个有重要理论观念错漏的文本：一 个典型化了的将非《基本法》的政治意志与权力话语，作为政治化诠释和中央管控意志扩展 的中共政策说明书；其所谓的“全面管治权”新提法，不但与《基本法》中央主权权力与香 港自治权力的明确区隔原则相违背。同时，也与其文本内容相矛盾：如与《香港白皮书》第 五节（二）末段“把香港基本法规定的属于中央的权力行使好，使中央与香港特别行政区的 关系切实纳入法制化、规范化的轨道运行。”相冲突。既然中央只有依据《基本法》属于自 己的权力，哪来的“全面管治权”？而去年中共十九届四中全会《决定》和筹划已久的《港 区国安法》将其推至极致。（7）

 

因为，主权权力事务范畴与香港自治权力的规范区隔，是《基本法》的重要关键性的法 律内容；也是“一国两制”构设的原则精神所在。既是当代法治与宪制法律原理的基本常识； 也是二十三年来世界与香港各界比较普遍的法律政治共识（比如香港政府官员和公务员一直 以来只宣誓效忠特区与服从《基本法》）。由此可见，“全面管治权”观念意志违背《基本 法》，对香港自治与政治社会民众心理造成的冲击与伤害是严重的。

 

 

近年官方学界出现一些试图修改《基本法》之说，殊不知《基本法》（含有国际法属性） 不是随意可以修改的；而且《基本法》第一百五十九条款在具体规范了修改权及其程序后， 以专门一段郑重宣誓：“本法的任何修改，均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方针 政策相抵触。 ”此条法意明确的彰显并向世界昭告了：经中英政府签署的《中英联合声明》 确认的中国政府对香港的“基本方针政策”，以《基本法》法律规范了的“五十年不变”政 治法律承诺，是“不可改变”的法治精神原则。同时，也再一次向世界清晰的确认了《中英 联合声明》（国际协约）的国际法律地位，以及其所规范的中国政府的“一国两制”大政方 略基本内容的“不可更改和稽越”的法意规范内容。（8）

 

 

这与大陆官方与法律界一贯的许多违背《基本法》法律规范的“行政主导权”概念；对 “单一制”国家主体权力体制的强调（7）等等，却忽视了“一国两制”建构在宪制层面对原 有国家体制的重构意义，以及实践中“法的逆向规制功能”的规范限约（如：《基本法》规 范了人大常委会关于《基本法》附件的决定等项立法，需由港区立法会认定的“落地条款”； 由此人大《831决定》（2014）遭遇港区立法会投票否决，而未能成为港区法律，实为《基本 法》“逆向规制条款”的明证。而《基本法》也明确规范了港区立法会通过的法律，如果人 大认定与《基本法》不符，则不予备案并不作修改而发回，此法律则视为无效。可以解读为 法意上“双向均衡规制”的法律权限的建构）。如果不能准确认知其法意精神与功能意义， 在在都表明是要与大陆党治权力政治主导，对香港实施全面管控的政治目的和需要相一致。

 

 

    实施“一国两制”从法意上说，历史性的发生或实现了一次宪制重构与再造。这一体系属 性课题，学界至今没有给出一个全面准确的理论认知和解读。

 

 

所以，大陆依然在原有政治意念与管治逻辑下，来片面实施对香港的政治管控，往往适 得其反。这固然表现在中共党和政府的政策措施方面的失策；更深刻广泛的反思，则可以发 现反映在大陆官方理论学界的法学偏颇与单向片面的理论思维局限方面：一是，为了党的意 志与政策需要，滋生杜撰出一系列有违《基本法》和法治基本原理的新名词新概念，来错误 的诠释和解读《基本法》（7、9）；而在种种与香港法律界的歧义与对立的法治法律观念中， 鲜少作全面完整的法理思考与体制性的政治协调整合，一味地以“敌对政治思维”来定义香 港民主民意诉求为“反对派夺权”而加以根本拒斥。故而大陆中央和香港在法治与法理政治 的歧义之途上两厢冲突愈行愈远！表面上实际中呈现政治性的对立冲突日益加剧；而实质且 根本性的问题却是：在法理政治方面的歧义不断强化，在对《基本法》与法治原则精神方面 的中港歧义冲突加深所致。

 

 

其最大的冲突歧义莫过于对《宪法》与《基本法》的关系方面的两种不同的法理政治思 维的对立与冲突：从“一国两制”原初构设论，依宪并按照《中英联合声明》国际协议（中 国政府庄严承诺的）内容创立《基本法》，经过了只有宪制大法才有的审慎的长时间（为） 香港“立宪过程”（前后十多年才完成）；并冠名为“基本法”（按照当代法意和宪制通例

 

不难理解其特殊宪制法的至高地位和不可违背性的基本法律制度的宪制法建构）；23 年来的 实践也为香港乃至国际所共认。

 

 

而是次《港区国安法》无论从原则还是内容上说，只是且只能是《基本法》23条原有内 容的补充性立法与适当扩展；不存在与《基本法》并列的法律地位与“至上性”（10）；《港 区国安法》第一款，明示是依据《基本法》等立法的。从而，也就不能有违反《基本法》或 与《基本法》相冲突的法律条款，这既是法学的基本常识，也是世所公认的法治原则。更是 “一国两制”创设所具有的国际法背景内容的一大独特之处（3）（其冲突性内容详见注释

1/2/11/12；更完整剖析尚待另文详论）。

 

 

所以，《港区国安法》存在的诸多与《基本法》稽越冲突的事实，遭遇香港法律界的质 疑与反对，皆在法理政治之中（11）；受到国际社会的质疑和反制，也是与理与法密切关联 的，将造成长期影响的重大事件（12）。必须接受全面的宪制法理的审查。

 

 

当然，此并非只是质疑《港区国安法》立法的必要与合理性，尤其是在香港近年暴力抗 争情势日趋严峻之事态下，其立法意图似以“「一國」的底線愈牢，「兩制」的空間愈大（张 晓明）”说明为典型话语。而是有必要从“一国两制”与《基本法》建构的国际性与制度性 原则精神意涵，来检讨审视其“法的限度”（13）与法律规范方面出现冲突的问题缺失。并 探索其根源和找寻法律补救或变通的法理径路。为此，从对大陆政界学界长期以来，在“一 国两制”与《基本法》理论认知判断方面的重大错漏与片面性，进行全面反思和法理政治批 判。

 

 

香港之困的根因与香港法治民主政治发展的前途

 

 

香港之困关键性的根因是在对于香港民主政治的实施与发展方面存在的大陆中央意志与 香港民意的疏离（14）。这是世所公认的最大难题或者可以说是香港问题根本解决的关键要 害所在。反之，也是“一国两制”构设实践的精致化要求与极负挑战性的世界性课题开拓意 义所在。所以，中共要真正完整准确的贯彻执行《基本法》，就不能回避《基本法》规范实 施香港民主发展的“双普选”目标。而且，在健全完善各种相关制度体系的同时，应该作为 一项急迫的政治法律重大事项来重新规划尽早实施，并适时作出重大宣誓，以积极的回应香 港民意的普遍诉求。同时，也是应对《港区国安法》引致的质疑与国际反弹情势的不二法门。

 

 

由此，也就有必要思考和纠正片面性法律与制度实践建构方面，存在着的理论偏颇、政 策错漏、甚至曲解等问题：比如，不惜损毁香港现行政治体系对行政立法司法分立制衡的法 意构设原则，而过度强调和扩张特首所谓“行政主导权”（《基本法》总则 第二条：特区依 照本法实行“高度自治”，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；第四章第四 十八条：香港特首行使的职权条款，皆没有“行政主导权”概念；）{注 7.（3）}。

 

 

以是次《港区国安法》特区国安委和特首指定法官为例，后者明显打破和稽越了《基本 法》原有司法规范和法官遴选委任程序\惯例。当特首经过民选由泛民反对派当选之后，会不 会出现一种中央意料不到的逆向结局呢？祂存在的这种可能性本身，就预示着法律制度性建 构必须按照香港法律政治体制的原则来进行，所有偏颇和无规范制衡原理的畸形权力设置， 最终都会有反效果且不可能长久。更何况，《基本法》规制的香港具有独立的司法权与终审

 

权；香港法院对所有案件具有审判权（15）等等。都面临着可能被稽越和冲击改变。此事体 大，这也是大陆当局和立法者，应该深入思考回应的香港法治课题。

 

 

最终还是需要聚焦：究竟什么才是法理政治上的“一国两制”？如何全面准确的贯彻执 行《基本法》？并依法正面回应香港法律界的质疑与香港市民的正当合法的民主权利诉求

（16）。在治乱相兼之中，继续完整和严格遵循《基本法》，真正在民主发展的制度预设性 平衡建构中开拓创新，走出具有“一国两制特色”的香港资本主义新型发展道路（17）。如 果香港没有“政改”与民主政治的发展，“一国两制”终归不可能算是“成功”！

民心为上、民意不可违；回归法治，首在法意精神原则的弘扬！要想《基本法》深入人 心，那么，首要的是中央与特区政府，必须严格、准确、全面的遵循和执行《香港基本法》

（18）。并且要勇于依循香港之制的民主发展逻辑，有创意的回应民意和实现体制性扩展。

 

 

小结

 

 

从当下中国内外情势看，《港区国安法》已经在香港一片质疑和反对声中，在国际社会 的严重关切与系列反制的严峻情势之下强行实施：古语曰“权有三板斧、势将三而竭”！会 不会跨越“一国两制”香港法治的最后界限是看点。其所带给香港与大陆中国的冲击和影响， 将是深远而难以估量的。

 

 

通过本文初步的法理批判解析，可以得出结论：中共是次《港区国安法》立法虽有其政 治考量与筹谋，但实质上存有诸多对《基本法》的违反稽越，严重冲击与损害了“一国两制” 下的香港自治法律制度与国际关系地位基础。同时，造成了国际社会对“中国政治信用”与 “一国两制”信誉的普遍性损害。最终只能是对香港长期建构的“国际自由港”与“国际大 都市和金融中心”地位的严重损害，而难以弥补。

 

 

究其根源在中共最高决策层存在严重错漏与失误。无论对香港甚或国际而言，法理政治 上的错漏显明：错在当权者与官方学界法治理念与思维上的长期错漏；错在对《中英联合声 明》与《基本法》规制的“一国两制”的“大政方略”的过度政治权力意志主导的错误解读 和政治操作；错在对“香港之制”回归后的发展，对香港民意民主诉求情势难题的长期消极 错误的认知与应对；错在对“一国两制”宏大构设的当代国际意义与开拓创新意涵及香港“国 家窗口与形象”的片面理解与终结性破坏！

 

 

香港不同于澳门，或言澳门远不及香港（特殊与重要）；香港之治更大不同与台湾，或 言根本无法与台湾实情相类比。香港现实情势与未来前景预示着“一国两制”的终结？甚或 中共中国所面临着的更大危机？对此，只能从中共权力体制与政治意识形态中寻找根源，只 能在世界情势发展变化中找答案。何去何从？整个世界都在拭目以待！

 

 

注释：

 

 

1、《香港国安法》与《基本法》关系与位阶问题，攸关两法存在着法律冲突，《香港国安法》 相关条款是否稽越《基本法》宪制大法而无效力？等重大法律课题。仅以《香港国安法》第 一款，依据《宪法》、《基本法》和人大《决定》制定此法。《香港国安法》自然处于《基 本法》下位，毋庸置疑。就大陆法学界一些对此类问题的认知误区言，其主要思考点和根据

 

是：立法机构同，则法律同阶；如“同为全国性法律”云云。仅以《香港国安法》系由人大 常委会制定，也位于《基本法》下阶。更不用说一个月仓促黑箱式立法的程序性错漏。

 

 

    曾鈺成：基本法大還是國安法大？（曾鈺成系香港立法会前主席；在其 2017年香港 23 条 立法草案报告中，提出“低度立法原则”等四原则意见；作为建制派代表他在文章中提出 如下观点值得关注）https://www.thinkhk.com/article/2020-07/13/42653.html；“在中國 法律體系中，上位法高於下位法，後者不得與前者相抵觸。如果國安法是《基本法》的下 位法，那麼國安法就不能抵觸《基本法》；假如有抵觸，根據「上位法優於下位法」的一 般規則，國安法有抵觸的部分便告無效。”本文对此作出初步回应。

 

 

  基本法與港區國安法：需要理順的法律問題（香港政研所高級研究員林緻茵2020/7/7）

    律政司長鄭若驊首度到立法會解說《港區國安法》，民主派追問「《基本法》大還是國安 法大？ 」鄭若驊只重申凡是涉及國家安全的情况都適用於國家安全法，國安法與基本法 不存在凌駕與否的問題，兩者是相輔相成。議員稱國安法列明違此法的議員即喪失職務， 不符合基本法列明的 DQ 議席程序【明報專訊 2020 年 7 月 8 日】

 

 

  港大网上研讨会《自由与安全的平衡：港区国安法》2020 年 7 月 16日。

 

 

2、（1）香港法界的质疑：

 

 

   【國安法生效】大律師公會回應聲明（全文共十六条）2020/7/1https://www.hkba.org/zh-hant；

    大律師公會戴啟思：【香港國安法】多項條文與基本法不符,罪行定義模糊恐被任意使 用,(2020/7/1) ；

    香港大律師公會︰國安法違國際公約（“港學者︰中國人大立法 無權超越基本法”；“香 港大學法律學院公法講座教授陳文敏廿五日在「明報」撰文，點出該法案與「香港基本法」 不符的五大理由”2020-05-26）https://news.ltn.com.tw/news/world/paper/1375365； 港大法律學院院長傅華伶：國安法令中港雙輸 55 條很辣 啟動即無兩制（明報專訊 2020 年 7 月 13 日）；另可参阅傅教授相关著作《National Security and Fundamental Freedoms: Hong Kong's Article 23 Under Scrutiny》Hualing Fu, Carole J.

Petersen, 2005年；《Interpreting Hong Kong's Basic Law: The Struggle for Coherence》 Hualing Fu, Lison Harris 2007年。

 

 

（2）国际的质疑和反制：

 

 

  特朗普正式签署《香港自治法》取消香港特殊地位多维新闻/美国之音 于 2020-07-14；

    德国总统:无视国际法 中国会面临严重后果! 德国之声 2020-07-13：“德国总统施泰因 迈尔（Frank-Walter Steinmeier)7月 12 日对德国电视二台表示，中国新颁布的香港国 安法有悖国际法准则，将使中国同西方国家的关系受到持续性影响。如果北京不收回成命， 那么中国同西方、同欧洲的关系将受到长久的影响”。

    “歐盟計劃針對港區國安法對中國採取行動”（明报财经 2020 年 7 月 14 日）；约翰逊： 英国将因港版国安法对中国采取强硬态度 2020年 7 月 20 日 美国之音。

 

 

3、大陆学界在宪法学和宪政理论方面，受限于官方政治意识形态至上的局限，长期对此存在 不同解读的理论盲区和官方政策诠释的错漏；但近期也出现一些宪制反思与重新探索的论述

 

值得关注（1）“论宪法与基本法的关系”乔晓阳《中外法学》2020 一期；（2）“论中央对 特别行政区的立法权的权力来源、实施方式及合法性审查—以香港特别行政区为例” 张小帅

《政治与法律》2015 年第 12 期）；（3）陈端洪：论港澳基本法的宪法性质《中外法学》2020 一期 等。

 

 

4、“《宪法》与《基本法》共同构成香港的宪制基础”见《香港白皮书》第 5 节（二）；顾 敏康：《宪法》与《基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础《港澳研究》2018 年第 1 期。

（评注：“香港之治”依凭《基本法》而非其他，这是不言自明的；《基本法》规范了中央 与特区的权域界限和全国性法律适用香港之限定等；《宪法》的适用严格意义上说，只是《基 本法》“紧急状态”条款之悬置权力，从幕后进入前台的“非常状态”条件下的特殊规制。 而当下学界泛泛和不加区别的谈论所谓的“共同宪制基础”意在为中央权力扩张寻找理据。 虽然，这里存在法理政治学的“灰色地带”，即存在着权力政治与法律关系的诸多法学议题； 但是，不能超越《基本法》规制的“常态”与“非常态”界限，来妄论《宪法》的香港适用！ 更不能意图为中央在常态化状态下，违背《基本法》直接干预香港内部事务张目）。

 

 

5、《中英联合声明》与《基本法》所形成的国际社会“法与制度性预期”命题：（1）“关 于《港版国安法》国际法域问题和中国法治的几点关联思考” #欧都论坛#{法理中国-香港篇

（之五）}；https://www.linkedin.com/in/jefferson-huang-8808211a4/detail/recent-activity/

 

 

（2）郑戈：《基本法》的三重属性：国际法\宪法\地方法。见“中国宪法秩序中的香港特别 行政区基本法解释”《中国法律评论》2020年第 2 期。

 

 

6、关于香港“高度自治”，我曾提出“异质性制度”与“同质性制度”下的“自治”概念差 异，以及产生的“自治属性与程度不同”的理论命题。以解释为什么说“一国两制”的香港 自治权力会“高于”美国联邦制下的邦州权力（见“在法治与政治之间如何思考与抉择（之 二）----{写在香港回归 20 周年}2017”）。

 

7、（1）“全面管治权”：《香港白皮书》（2014.6）；人大委員長張德江於 2017 年 5 月 27 日提及有關主權與全面管治權的關係，指出：“中國對香港恢復行使主權，是恢復行使包括 管治權在內的完整主權，中央對香港特別行政區擁有全面管治權。”（根据 2019.11.15.香港 立法会议员咨询答复稿）；2019 年中共十九大报告和四中全会《决定》（强调要“健全中央 依照宪法和基本法对特别行政区行使全面管治权的制度”）更是将其推至极致，理据是“必

須把維護中央對香港、澳門特別行政區全面管治權和保障特別行政區高度自治權有機結合起 來”（习近平）。显然，皆未严格按照《基本法》规范的中央主权事权与香港治权相区隔的 “一国两制”宪制法律规定来思考，以作出准确地的大政方略的政策性诠释和全面执行。这 是由中共政治意志主导而非法治的思维模式决定的；而大陆官学界也只能按此错误思维来演 绎出一系列的非《基本法》的概念，由此为其政策措施制造依据。其弊端根源一目了然。

 

 

（2）关于“单一制”问题（《香港白皮书》及大陆法学界存在的相同观念误区和解读）：

 

 

    陳端洪：單一制國家，在理論上就是一個單一的法律秩序...香港国安法具有凌駕地位； 全國性法律的優先性等等（见注 10、）

 

    “王振民：“一国两制”与香港国安立法《紫荆》杂志 2020 年 7 月号”一文中有关“单 一制”体制下中央完全权力的演绎与对《港版国安法》实质内容的推断。

 

 

（3）所谓的“行政主导权”以及其最新变种说：“行政主导立法”和“行政主导司法”等：

  “ 對 話 駱 偉 建 ：為 何 香 港 管 治 無 法 真 正 做 到 行 政 主 導 ”《香港 01》戴侖泉 野 2020-07-30 （依全國港澳研究會副會長、澳門大學法學院教授駱 偉 建 ：《香港特 區的政治體制是行政主導而非三權分立》的“奇文”为据，用《基本法》通篇没有 的“行政主导权”、“行政主导立法”、“行政主导司法”等概念来篡改性诠释《基 本法》规制的香港基本制度体系，达到了荒唐无以复加的程度；最近《香港 01》与

《多维网》同时发此稿及其他，互为其大肆宣扬的所谓香港“二次回归说”作诠释）。

 

 

8、《基本法》第一百五十九条；关于《基本法》修改的议论，最近曾参与起草《香港白皮书》 的北大教授强世功专文讨论“強世功：「雙軌立法」與制度完善——香港國家安全立法的法 理分析【明報网 2020 年 6 月 11 日】”；“深 度 访 谈 （ 田 飞 龙 ） ： 香 港 普 选 的 “历

史 拐 点 ”很 难 再 现  《 多 维 网 》2020-04-03”文中“启动基本法修改”是其重要议题。

 

 

评注：《香港白皮书》中也有“修改权”条目。但却轻忽了《基本法》强调的“不可修改” 条款：即《中英联合声明》（国际法属性和历史性协约文本）所确认的“一国两制”基本方 针政策的规范内容与“五十年不变”的承诺，是不可以修改的。按照法治原则与法理政治原 理论，重要的是完整准确诠释和全面的遵循执行《基本法》。为什么会出现一系列片面篡改

《基本法》的概念术语？一是，法理政治学的贫困；再则，实以此为政治性操作背书。其造 成的负面影响和香港极端对立冲突的情势，教训深刻，令人深思警觉。

 

 

9、总是习惯以“新名词新概念，来错误的诠释和解读《基本法》”（详见“在法治与政治之 间如何抉择﹖— 对 “香港特首任期与人大‘释法’”及几位法律权威观点的质疑”《观察》 US.2005年；北大法律信息网等转载 http://www.publiclaw.cn/?c=news&m=view&id=1208）。 在此文中本人首次提出这一问题，并对王振民、饶戈平教授等人以“补选”还是“重选”及 “剩余任期”等概念来解读《基本法》以适应当局政策需要，加以批判剖析。特别强调要真 实了解把握“港制”以加强对《基本法》的正确理解。

 

 

10、（1）“論香港特區維護國安法的法律地位”陳端洪《明报网》2020年 7 月 7 日 ）;

http://www.publiclaw.cn/?c=news&m=view&id=7836

（2）對於《港區國安法》是否凌駕於《基本法》的爭議，香港基本法委員會副主任譚惠珠昨 出席網上論壇稱，兩部法例的法律地位是「平排」，同高於本港法律。【明報專訊 2020 年 7 月 12 日】；

（3）香港国安法全面准确展示“一国两制” 应有的法理基础和制度风貌——访北京航空航 天大学法学院副教授田飞龙 经济日报 2020年 07 月 13 日；

（4）大陆学界 2020 年 7 月 1 日网上“香港回归 23 周年：回顾与展望”研讨会

http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=13783

 

（5） 台湾法学博士林志潔教授“港版國安法管天管地”视频\文章《自由时报》

2020/08/10。

 

 

11、 大 律 師 公 會：特 首 指 定 法 官 審 案 史 無 前 例   削 司 法 獨 立鄭榕笛 2020.06.24 特 首 指 定 法 官 ：律 師 會 發 聲 明 質 疑 會 損 害 司 法 獨 立（ HK01）翟睿敏 2020.06.24

 

李國能（香港終審法院现任首席法官）：「指定法官」「管轄權」損司法【明報 2020.06.24】；

 

 

12、【 港 版 国 安 法 】英 国 称 严 重（grave step）  欧 盟 强 烈 反 对（deplore）中 方有关决定。路透社报道，欧盟 6 月 30 日对中方的决定表达严重关切。

美國參議院一致通過跨黨派《香港自治（問責）法案》，對支持中國損害香港自治的個人或企業、 機構實施制裁；約翰遜：英國須向北京提香港等嚴重關切問題 6 月 10 日；“损毁”香港，中共 让西方面临“自由和压迫”的对决 2020年7 月 4 日；

 

13、这里“法的限度”（The limits of law）概念原理是相对一般《国安法》所具有的政治 法和超司法复核等特殊属性提出的课题；换言之，针对《港版国安法》在《基本法》“一国 两制”特殊背景下，必须思考和拿捏的法律规范限定课题。如果再考虑香港《基本法》具有 宪政大法的“至上性”与“专一性”特别法属性，则《港版国安法》就不能违反或稽越《基 本法》而不受规制限约。

 

 

14、“修例风波”或“反送中风潮”是值得深刻反思的重大课题；不同的认知解读反映了各 种不同的法理政治理念思维的径路，应该综合比较并作出全面的剖析与总结；任何片面的忽 视了香港抗争运动的正当诉求和政府应对“香港反对派”的体制性错误与失策，都不是客观 和实事求是的（如：2019 年港府“修例”与简单超越“两制”法律界限引起的香港民意反弹； 从一开始对“反修例”的定性错误；到对香港强大民意和少数暴力不加区分；以及“以拖待 变”不作积极的正面回应处置等等）。从一定意义上说，这是长期以来大陆对“一国两制” 和《基本法》法理政治理论存在的偏颇，与治港政策方面存在的对《基本法》设定“双普选” 民主目标的本质上排拒的长期一系列错漏，而导致的香港政治冲突严峻情势日益加剧，标志 着“一国两制”重大挫折的根源所在，必须从理论与重大政策方面作根本性的批判性反思。 仅此而论，《香港国安法》作为一种措施手段，必须放在完整全面贯彻执行“一国两制”与

《基本法》大政方略的要求下来审视评断。（以下仅附录几篇不同观点的文章供比较参考）。

 

 

    “一年间因修例风波,共有 3000 多名香港学生被捕”中国日报 于 2020-07-11 （实际被 捕人数 8000多人）；

  “抗命歧途倒逼修法 香港反动派输在哪里--多维记者专访田飞龙” 《多维网》

2020-07-09：“抗命”在 2013 年占中运动的时候还是“实验版”，到反修例的时 候已经是一个“反革命版”，所以“抗命”走入歧途，香港的反修例与两制的 畸变，已经不是常规的秩序与法制所能够框住的，突破了底线，必须要用中 央 直 接 管 治、直接出手的方式才能挽救。”（评注：此文作者对香港泛民与反对派的“反 革命论”与“中央直接管治”说，道出了中共违反稽越“一国两制”与《基本法》的“毁 制”意图与心声，难得的“露骨与直白”）。

 

  香港主權移交週年：1997 以來京港關係八個里程碑日期及現實意義 BBC 2020 年 7 月 1 日

  港獨青年的自白：政治與文化的中港撕裂  林祖偉BBC 中文 2019 年 4 月 1 日

  「雨傘運動」四週年：反思轉化行動 中國陰影下香港未來的迷茫 BBC 2018 年 9 月 27日

  香港逃犯條例修訂：史無前例的僵局該如何破 李翰文 BBC 中文記者 2019年 5 月 15日。

 

 

15、《香港基本法》：第十九条 香港享有独立的司法权与终审权；香港法院“對香港特別行 政區所有的案件均有審判权。”等等。

 

 

16、“葉劉淑儀：香港不政改 憤青會更多”《明報》2013 年 6 月 29 日

 

香港行政會議成員、新民黨主席葉劉淑儀接受《明報》專訪时表示，“對中央政府來說，普 選確實有風險，但仍然值得去冒這個險。沒有一個制度能確保香港所產生的特首百分之百令 中央放心，即使特首由中央政府委任也無法保證這點。如果政改失敗，香港經濟將停滯不前， 社會將愈傾激進，社會上的「憤青」將會愈來愈多，立法會將繼續失效，國家和特區都將為 此付出重大代價”。葉劉作为香港建制派在 2013年的预言，成为当前香港政治困境的写照（一 个注释），不能令大陆政府与法学界反思吗?

 

 

（评注：《基本法》规范了“香港双普选”政治改革目标，并构设了特首“双重负责制”即 效忠特区和对特区负责，与代表特区政府向中央政府负责。当下中共与官方学者只强调“特 首由中央任命和对中央负责”；然后强加了“行政主导”等一系列违反《基本法》的概念。 试问，法律预设的民选特首对特区负责是不是“第一位”的？中央对民选特首的任命权究竟 是“认可性”的，还是完全“实质性”的？《基本法》的原意何在？应该有准确地认知把握）。

 

 

17、（1）于品海：什么是“香港特色资本主义”？（香港 01）2019-11-21；（2）BBC 就香港 反送中專訪美國亞太政策權威卜睿哲：“香港政治的結只有選舉改革才能解開”（2019 年 7 月 5 日）。

 

18、本文系采实证法理学与批判法学的理路，依据“一国两制”构设的国际法渊源与《基本 法》宪制原则规范内容，来审慎地探讨《宪法》的香港适应性课题；以及《基本法》对《港 區國安法》的法律限定，即香港之制下《港區國安法》法律限度问题。暂不涉及《宪法》与 体制本身的法学批判议题。这里根据本文的归纳分析，依然存在一个究竟问题的根源是出在 中央权力者政治意图主导，还是主要出自中共宣传系统和政策法律官方研究机构或学界学者 身上？既存在一个“法大还是党大？”或“党主一切而凌驾法治与人民意志”的畸形体制的 悖论课题！本文仅以“一国两制”《基本法》香港之治的法理解析，对其根源作出一点探索。

 

 

19、《香港基本法》与《港區國安法》文本链接：香港特区政府官网。

 

 

 

作者：黄永森   2020年八月于布鲁塞尔

 

（作者简介：旅歐学者 现居比利时布鲁塞尔； 联系电话：0032 465554296；465504058。长 期致力于中国经济社会与法理政治相关课题研究；有关香港与台湾议题研究论文，在北大公 法网与北大法律信息网等有转载链接：http://www.publiclaw.cn/?c=news&m=view&id=1208

 

http://www.publiclaw.cn/?c=news&m=view&id=1199 等等）