路径依赖与宪政原则——在“《土地管理法》修法建议研讨会”上的发言

一、  　　上午蔡教授和王卫国的发言侧重于两种不同的风格，我现在想把这两种风格综合起来。一个叫路径依赖，一个叫宪政原则。路径依赖有个方向问题，你是要从现在的起点往前走，但是朝哪边走很重要，立法就是个方向问题。宪政原则是对历史上的法律和制度的利弊得失进行提炼而得出，不是当下的当事人能够总结出来的，需要知识精英提出的，他们是责无旁贷的。像蔡教授讲出来的基本原则是非常明确的，但不是说要现在马上达到，而是要有个方向。另一方面，如果是方向找到了，就要从现在开始走。这两者结合起来，我们可能就能很恰当地推动《土地管理法》的改进。  　　我先讲讲宪政原则。反观现有的《土地管理法》，最核心的问题是宪政原则是错的，实际是把有关土地的目标狭窄化，把一个非常丰富的，代表着生存空间上的人和土地的互动，人和人的互动，如此丰富的事情达成的目标，我们提炼出叫做公正、效率、繁荣，也包括市场制度和产权制度，这是它的综合性的宪政层次的原则，狭窄化为只是为了保护耕地。这肯定是错的，这要强调，从根本上错了，方向错了，你现在从哪个起点走都是个大问题。  　　第一个原则是要强调沈教授的建议，包括在座的都同意的，要以市场配置为基础，就是市场机制来配置土地。当然这也需要我们去证明，一个是经济学证明，市场制度至少对于有产权的稀缺资源配置是最有效的。还有一个证明，世界各国基本上以市场制度为配置土地资源的基本制度。“基本制度”是什么含义？是优先含义，基础性含义，不是并列的含义。什么意思？只要能够由市场配置，政府就不能够介入。反过来讲，如果政府要直接介入土地配置，你就有举证责任，就要证明市场在这个方面是失灵的，且其它非政府的制度也无法有效配置，政府配置有可能更好，才能介入。政府配置是次要的手段，而且需要证明。市场配置是个一般原则，而政府配置是个特殊原则，特殊是需要说明的，还要经过立法机关的同意。  　　第二个原则是主权和产权区分开来，秋风也讲过这个意思。所谓的国家公有土地在很大程度上是指国家主权的概念，而不是具体产权概念。具体产权是可以在市场交易的当事人的产权，而国家主权是更基础性的成分，代表了这个国家对这块空间提供保护，维持秩序，主持公正，因此要获得它的那一份回报。这一份不是因为土地稀缺性而来，而是因为提供保护而来。这非常重要，但容易混淆。所以要把这区分开来就非常重要。英国的殖民主义是错的，但后来依据经验教训而采取的一些作法有借鉴意义。英国比较好地处理了与新西兰毛利人的关系。在英国女王和新西兰毛利人之间一个著名的《怀唐伊条约》中，主权和土地产权就是分开的。这个条约一共三条。第一条是毛利人承认英国女王对新西兰的领土主权，第二条是英国女王承认毛利人对土地的所有权，第三条是毛利人享有英国臣民的所有权利。对领土的主权的含义是什么？除了国家对某块空间的保护外，主权当然也可以作为某种终极所有权。比如第一，在某些时候，在土地产权所有者没有继承人的时候，可将土地收归国家；第二，有些土地是没有经济开发利用价值的，一片沙漠，或很偏远的山区，谁都不去，这也得有个归属；第三这种领土主权不是用来营利的。土地产权是经济当事人可以直接进行交易的，而现在体现在《土地管理法》中国有土地产权概念就是个错误的概念，是把国家领土主权变成市场当事人的产权概念，这是大错。  　　第三，政府在宪政层次不应该进入到一般的商业交易当中，包括土地交易，只要政府进行买卖就错了，尤其是以某种获得某些利益为目的的买卖，比如买卖土地是要被禁止的。政府不能贪图商业利益，政府只能以提供公共物品为自己的最大利益。这也意味着政府只能主要以税收为筹集提供公共物品的资源的主要形式，不能以获得财政收入的名义买卖土地，所以这是禁止的。但是政府可以进入到土地市场，只要是为了公共利益，只要不是为了营利，如可以买一块地建办公楼。一旦政府把自己当成市场中的当事人，作为交易者进入的话，就否定了政府的本身的公共性，因为它成了交易一方，它不可能在交易纠纷中持公正立场。这是个宪政层次上的错误。  　　第四，要强调产权平等。我一直批评所谓大产权小产权的概念，和小产权不合法的概念。产权就是平等的，产权理论告诉我们，只有所有产权都平等，产权体系才是有效率的，如果有些产权是大的产权，有些是小产权，大产权可以欺负小产权，这个产权体系是无效率的，这是基本逻辑。而产权概念本生就是合法权利的意思，“小产权不受保护”是个荒诞的自相矛盾的逻辑。如果是“产权”政府就有义务去保护，否则就不叫“产权”。所以没有有的产权高，有的产权低，只要产权就是平等的，这是经济学可以严格证明的。  　　二、  　　再讲讲路径依赖。第一要尊重现状。要知道现状已经有大量的产权交易，有大量的创新，大量的比如说小产权房，大量的城中村。深圳40%的人住在城中村，这使深圳得以生存和发展，因为城中村的房子很便宜，打工的可以住得起，把城中村灭了等于灭掉深圳。而一个法律如果对这一影响中国社会存在和发展的事实视而不见，就要怀疑这个法是否有问题了。比如一个法律规定吃饭不合法，但是大家都在吃饭，而不吃饭就要死，而我非坚持说吃饭不合法。在的国土资源部的主张的荒谬性跟这是一样的。如果城中村真是不合法，要动用国家机器的暴力消灭城中村，这等于灭掉中国的大多数城市。因为有城中村的城市是大多数，而且这些城市都要依靠城中村发展起来。包括北京，北京中关村科技园，很多打工族都住在附近的城中村唐家岭，一间房子每月350元到700元之间，否则住不起。我们不能只看到中关村的发展，看不到唐家岭的作用。如果要消灭城中村，就等于饿死或窒息城市，与不许吃饭的法律无异。所以要尊重现状。  　　第二，我强调自由交易。卫国讲的用益物权。我跟卫国讲的是一件事物的两个侧面。产权获得利益的主要途径就是交易，交易的基础是产权。我强调的是交易权利。能够使我国的土地制度向前走的途径是自由交易，而制度变迁最容易走的一条道路就是自由交易。不要小看自由交易。交易能够使制度发生根本变化，它能够消灭奴隶制。全世界奴隶制只有美国是通过打仗消灭的，其他大多是奴隶自由买出的。我们现在的交易有基础。现在的土地法律体系其实已经形成了一个产权体系，包括土地使用权、承包权、租赁权，等等各种各样的权利。在经济学看来，所谓产权就是受制度保护的利益；它可以分割和交易。这与终极所有权的概念有所不同。比如我租个房子租了一年，我的权利是什么？是房子的面积加上一年的时间，这就是我的产权，我完全可以把这房子在这个时间期限内再租出去(只要没有合约限制)，这就是我的产权。不要以为有时间限制就不是产权。从这个意义讲，我们现在已经具备了所有的这些产权，只是这些产权要进行交易。  　　三、  　　我原来在“土地产权自由交易是节约土地的有效制度”一文中提过一组关于土地法律的修改建议，我基本的动机是把所有阻碍自由交易的条款改为可以自由交易的条款。只要可以自由交易，中国土地制度一定发生翻天覆地的变化。现将这些修改建议罗列如下：  　　(1)取消《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条第一款：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”；  　　(2)将《土地承包法》第三十三条第二款：“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”修改为，“不得改变土地所有权的性质”；  　　(3)修改《中华人民共和国土地管理法》第四条，将其中“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”一句，修改为“严格限制国有土地中农用地转为建设用地，控制建设用地总量”。  　　(4)将《土地管理法》第十二条 “依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，修改为“依法改变土地权属的，应当办理土地变更登记手续；改变土地用途的，应当办理备案手续。”  　　(5)将《土地管理法》第十四条的中的“ 承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务”一句，修改为“承包经营土地的人有保护和合理利用土地的义务”。  　　(6)将《土地管理法》第三十一条中的“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”，修改为“国家保护耕地，严格控制国有耕地转为非耕地”。  　　(7)将《土地管理法》第三十四条中的“下列耕地应当根据土地利用总体规划划入基本农田保护区”一句，修改为“下列国有耕地应当根据土地利用总体规划划入基本农田保护区”。  　　(8)将《土地管理法》第四十三条中的“ 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”一段，  　　修改为：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇商业性建筑和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。  　　(9)将《土地管理法》第四十七条中的“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿”，修改为“征用土地的，按照被征用土地的市场价值给予补偿”。  　　将其中的“征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍”一段，  　　修改为：“征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，应被看作是补偿的底线。土地补偿费应按被征土地的所有未来收益的贴现值计算。其中‘未来’是指永远，土地收益是指由市场决定的合理地租率，贴现率应为社会贴现率，应较市场贴现率为低。安置补助费应按邻近城市职工的平均失业保险水平计算。”  　　删除其中的“征用城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金”一句。  　　删除其中的“但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的三十倍”一句。  　　四、  　　最后一点，要改进立法惯例。我还是强调现在由国土资源部去起草《土地管理法》修改稿是没有希望的，不可能是正确的，所以必须要改变。我们还是要强调，就是要有非国土资源部的草案出台。第二，要真正将修法草案在立法之前公布，或者同时有几个法案公布，让全国老百姓，尤其利益相关人，就是那些农民，最关注《土地管理法》的农民充分发表意见。美国社会的立法或修法，一般是报纸上先讨论，争论不休，然后再议会讨论。而中国事先是保密的。我国的土地法要真正有农民代表参加讨论并投票。当然在这之前，选出一个农民代表的人口数数要与城里人一样才对。中国要修改《土地管理法》，城里十万一个人代表，农村也一样，这样才可能公平，否则可能是个恶法。  　　五、  　　如果叫《土地法》，实际是废除《土地管理法》，但是从操作上看是不是有问题。干脆废除《土地管理法》，立一部《土地法》，干脆不叫修法，叫废法，因为是恶法。  　　征购与自由交易还是有区别。既使是征购按照市场价格，也有一种可能性，当事人对该土地的评价高于市场价格而不接受，这就需要强制性。而自由交易是不能强制的。这是自由交易与征购的区别，征购还是有强制性。所以只有在涉及公共利益时才能征购，才能动用强制力。而为了商业利益开发商只能与农民进行自由交易，区别在这。  　　六、  　　我谈一下总的想法。我们做了很多努力，从比较长的历史阶段来看我们这样做是有意义的。我们要善于理解很多人，包括政府领导，包括国土资源部门，很多人确实有另外一个视角，这个视角是因为他们站的位置不一样。如果换个位置，或者有更多的信息，会有更好的判断。这些征地的地方政府的官员他们觉得他们做了件非常好的事，伟大的事。有些人甚至把这种作法当成中国优于美国的经验。这是他们的视角问题。  　　我们能做的有两点。一点是如何让政府官员，立法机关的人，更多地了解现有土地制度带来的后果是什么。我们跟他们在信息上是不对称的。我认为现在是干柴烈火，弄不好农民要造反，但他们还认为这是优于美国的地方。这之间的差距太大了。每年因征地而起的几万起群体性冲突事件，大都被新闻管制压制住了，最后可能自己骗自己。所以信息要真实和充分。  　　还有一点，在外行人看来，土地制度的市场化改革的主张和反对改革的主张没有什么区别。我们只能多下功夫。我们还得多研究、多调查。像蔡教授说的八个原则，这八个原则是不是能够进一步研究，推出一个有质量的报告。你说市场制度能够有效配置土地，你拿出证据来。如果我是温家宝，我也可以看这个报告。再比如我说现有的“国有土地”其实就是全国人民把土地搁一堆给一小撮人用，他们收地租吃地租。而全国人民什么都得不到。相关的政府官员看到后还是很重视。说明在这之前他们都不知道。还包括很多案例。我的意思是，大家都很关心土地制度，我们说白了都是义勇军。我们不是直接被侵夺的农民，大家的房产也许还都升值了，都是受益者，大家都是为了这个社会好，才关心土地制度问题。大家通过不同角度深入研究，反复重复这些基本原则，写出一些通俗的文章，然后让政府领导慢慢看，这得有耐心。我们的作用只有这个，只有改变他们的观念。  　　我们这个会开完了，但还是不够。我的意思是，大家要一个题目一个题目地认真研究，推出报告来。从天则角度来说，我们就是个民间机构，我们要努力想着怎么多化点缘，多做点事。在座各位都有资源，大家把资源整合整合，深入研究提供一些高质量的报告来。