俯瞰法治的发展：复兴 – 纵览中国-China In Perspective

<h2> </h2> 先稍解释一下这篇题目。雅典民主衰败以后法治也大退步。其后的罗马文明在一定程度上继承了希腊文明，保留了一些法治。许多学者认为雅典以后法治也中断了，十一世纪末法治才开始在欧洲复兴。这篇文章简略介绍欧洲法治复兴的初期阶段。   ◎ 雅典以后，欧洲十一世纪以前  ◎   考虑了雅典的法治以后[1]，按照历史发展顺序我们应该讨论罗马的法律体系，这在Tamanaha一书中有简略的介绍[2]。法制在美索不达米亚开始和简单法治在雅典实现属于法治的历史知识，有了解的需要。了解罗马的法律体系有价值吗？罗马法律体系对现代的法律体系有一定价值。首先，罗马的政治体系和法律体系有些方面继承和发展了希腊，有些方面倒退。其次，欧洲大陆的法律体系来自罗马法律（Justinian Code）。但是考虑到读者可能会觉得介绍罗马法治枯燥无味，而欧洲法治的兴起直接导致了现代法治。所以我选择先介绍欧洲法治的起步，以后适当时机再补上罗马部分。   虽然我们跳过罗马的法治不谈，但读者应该了解下面几点因为它们对理解后来历史有相当价值。首先，罗马与希腊有深远的联系。据传说在特洛伊战争后两弟兄及其随从长途跋涉到罗马以后建立罗马城。希腊人也是特洛伊战争的后代，也就是说罗马人和希腊人有血缘关系（当然这迷思不一定可靠）。其次，罗马存在了大约一千年，前五百年是共和后五百年堕落为帝制（称为凯撒）。共和体制是一种混合体制其中（因为受希腊的影响）含民主，世袭贵族和平民分享权力。因为受雅典法治的影响，罗马的共和时期仍然有一定程度的法治。第三，早期的罗马皇帝迫害基督教和基督徒。公元313年罗马皇帝康士坦丁皈依基督教。康士坦丁先下令容纳基督徒，后来使之成为国教。这些对后来的法治恢复和发展产生了深远重要的影响。   ◎  欧洲的特殊性（Exceptionism）◎   这篇文章取材主要从福山的《政治秩序的起源》十七章和十八章[3]。十七章的标题是《The Origins of The Rule of Law（法治的多种起源）》。注意这里起源用的是多数。前一篇我介绍了雅典的法治[2]。我已经讨论过为什么现代国家无法照搬雅典的政体[4]。所以多数文献把（西方）法治的起源定为十一世纪末，这包括福山[3]和麦克尼尔的经典著作[5]。   大陆许多人熟悉历史唯物论。历史唯物论是马克思提出的假说，认为所有人类社会的发展类似都经历从原始共产主义，奴隶社会，封建社会，社会主义，最后成为共产主义。实际人类各社会的发展比马克思的假说要复杂的多，且多数不遵守历史唯物论。譬如中国在秦始皇时代就统一了中国消除了早期类似欧洲的封建社会。又一例是中国和印度。二千多年前中国和印度社会发展相差不远。但是因为印度教的原因，印度形成国家比中国晚一二千年。福山的《政治秩序的起源》一书对各文明的社会演变有相当好的俯瞰。欧洲在国家形成上非常特殊因为法律在国家建造上起了关键作用；这与其它地区完全不同。   要懂得法治，非常重要的是懂得法（Law）与立法（Legistration）之间的区别。在现代以前，法是固定不变的，由一个比任何立法者更高的权威预先确定。这个权威可能是神／上帝，远古的习俗，或者自然法。立法则由国王，总统，国会等制订。制定的法律必须符合已经存在的法。法与立法的区别对应于现代法律体系的宪法与一般法律（ordinary law)的区别。与其它文明比较，欧洲政治具有特殊性因为欧洲政权的权力和合法性与法治的健全一直有紧密的联系（[3], 245页，下面只有页数的注释都来自[3]）。   尼采观察到基督教的引入对德国的道德观产生了深刻的影响（255页）。接受基督教以前德国部落中存在以荣誉为基础的级别架构，基督教的普世平等的教义与这冲突。基督教逐步改变了德国人的道德观念。建立为国王和平民同时接受的一种正常法律秩序的基本是宗教（259页）。   ◎  教会与政权分离 ◎   纵观世界各文明的历史，权力的合法性几乎全是以主流宗教为基础；这些宗教有基督教，伊斯兰教，儒教，印度教等。这可以从福山关于政治秩序的两部书看出，政体的产生，维持和发展都是以一门宗教为中心。更早的埃及，希腊和罗马也是以宗教作为其政治的基础。例如苏格拉底被判死刑的原因之一是因为他的教导被认为是异端引诱青年离开传统希腊诸神。教会与政权分离和世俗国家的建立只是最近几百年的事。我们知道权力集中容易导致腐败和暴政，无论是世俗权力还是宗教权威。马丁路德发起宗教改革的一个主要原因是因为当时的教皇和教廷腐败。防止最高权力滥权或腐败是个非常难的题目。古中国采取的办法是（根据孔子的教导）正心、修身、齐家、治国、平天下。其结果如何呢？可以说基本失败。其它文明也一直没有找到什么好办法。法治的关键一点是限制政府的权力。如果只有一个权力中心，那就很难限制最高权力。如果有两个相互独立的权力中心，则限制权力就有可能。经过欧洲十一世纪改革后教会成为独立于皇权的另一个权力中心。   《政治秩序的起源》十八章的中心是政权和教会的分离。这一章一个关键名词是Caesaropapism，我把它翻译为凯撒封教，意思是凯撒（即皇帝，最高世俗权力）指定／决定教会的职位。这种情形在许多文明中普遍存在。凯撒封教这个词源自东罗马帝国（即拜占庭帝国）。拜占庭帝国一直是凯撒封教，直到1453年它被土耳其灭亡。中国一直是凯撒封教（中间有一段佛教主导时期可能除外）。穆斯林中除什叶派占主导的地区外也属于凯撒封教。俄国一直是凯撒封教。   西罗马帝国以及继承它的欧洲各国在这方面有特殊性。基督教早期受迫害有三世纪之久，那时当然不会有凯撒封教的事。康士坦丁皈依基督教以后特别是基督教成为罗马帝国国教以后皇帝常参与教会事务，包括决定教会职务。西罗马帝国被外族入侵灭亡以后，帝国不存在也无所谓凯撒封教。有一段时期在原西罗马帝国地区教会行使许多政府功能。后来地方王子逐步恢复权力。   十一世纪后半期天主教教会开始宣告独立于政治权威。这运动的领袖是一教廷的神职人员希尔德布兰德（Hilderbrand），他后来成为教皇额我略七世（Gregory VII）。希尔德布兰德认为根据圣经教皇应该高于所有基督徒包括政治权威即皇帝和国王，教皇应该有废除皇帝的权力。希尔德布兰德认为如果教会自己不改革的话就无法独立于政治权威。额我略七世最重要的改革（Gregorian Reforms）是限制牧师主教结婚生子。原来教会容忍这些，这导致了教职买卖甚至教职传代等弊病。1075年教皇额我略七世废除国王任免主教教职之权力，这与当时的神圣罗马帝国皇帝亨利四世发生冲突。在与世俗政权争夺时期，罗马教廷没有自己的军队而是以合法性为武器。亨利四世曾企图把教皇赶下台，教皇则把亨利四世割除教会。因为当时欧洲有不少王子支持教皇，迫使亨利四世1077年去见教皇道歉。他在雪地里赤脚站了三天才见到教皇得到赦免（264页）。   教皇额我略七世改革在欧洲有重大历史意义。它使罗马教廷建立了有级别架构并能颁布法令的机制，并成为欧洲各国国家建立的模式。   ◎ 结论 ◎   世界各国中成功建成法治的主要是西方（南韩和台湾还有其它国家的法治也相当成功；但这些国家在很大程度上参照了西方法律体系）。西方法律体系可以分成两大类：英国的普通法（Common Law）和欧洲大陆法律体系（来自Justinian Code）。本文主要介绍了欧洲大陆法律体系的建立。我认为欧洲大陆法治发展比较明显也较容易理解。《政治秩序的起源》十七章介绍了英国普通法体系的形成。我将来再讨论这两个法律体系的异同。   其它文明的国家是否可能建立真正的法治呢？有可能，但不容易。我以后会深入讨论这个课题。一个大问题是其它主要宗教的基本教义难以容忍政教分离。政教分离在基督教比较容易做到。（约翰福音十八章）36 耶稣答道：“我的国不属于这个世界，如果我的国属于这个世界，我的臣仆早就起来争战了，我也不会被交在犹太人的手里。但我的国不属于这个世界。”耶稣的教导（这话以及以前的教导）没有给出具体如何建立政权。一方面这使早期基督教主导的国家必须摸索前进。另一方面基督徒有自由考虑不同政治理论和实践。伊斯兰教和印度教就基本上没有这种自由。   注释： （1）韩家亮: 俯瞰法治的发展：雅典 <a href="http://www.chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=191855">http://www.chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=191855</a> （2）Brian Z. Tamanaha, "On the Rule of Law: History, Politics, Theory," Cambridge University Press, 2004. （3）Francis Fukuyama, "The Origins of Political Order: From Prehuman Times to the French Revolution,"Farrar, Straus and Giroux, 2011. （4）<a href="http://hx.cnd.org/2018/03/03/%e9%9f%a9%e5%ae%b6%e4%ba%ae%ef%bc%9a%e7%8e%b0%e4%bb%a3%e6%b0%91%e4%b8%bb%e4%b8%8e%e9%9b%85%e5%85%b8%e6%b0%91%e4%b8%bb%e7%9a%84%e4%b8%8d%e5%90%8c/">韩家亮：现代民主与雅典民主的不同</a>  <a href="http://hx.cnd.org/?p=151214">http://hx.cnd.org/?p=151214</a>  （5）William McNeill, "The Rise of the West: A History of the Human Community", University Of Chicago Press, 1992.   相关链接： （1）韩家亮: 俯瞰法治的发展：法制的起源 <a href="http://www.chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=191711">http://www.chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=191711</a>